律師解讀：施貴寶與泰凌被罰事件
日期：2017/12/10
醫(yī)藥云端工作室：挖掘趨勢中的價(jià)值
文：漢坤律師事務(wù)所 朱敏丨黃穎
近日，上海市工商行政管理局網(wǎng)站上公布了兩份有關(guān)商業(yè)賄賂的行政處罰決定，在業(yè)內(nèi)引起軒然大波。
考慮到兩起處罰案例均是上海執(zhí)法部門在差不多時(shí)間作出，但在法律適用和處罰標(biāo)準(zhǔn)上卻存在很大差異，且被處罰企業(yè)的部分業(yè)務(wù)模式在業(yè)內(nèi)也較為常見，因此，兩個(gè)處罰案件也很自然引起了行內(nèi)企業(yè)的普遍關(guān)注。
對比兩個(gè)案例，我們從法律解讀的角度可以挖掘一些很值得探討的問題。
案件基本梳理
2017年11月27日，上海工商局發(fā)布了對中美上海施貴寶制藥有限公司（“施貴寶”）的處罰信息。
《行政處罰決定書》顯示：施貴寶于2015年8月27日，支付上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬新華醫(yī)院心血管內(nèi)科主任參加“歐洲心臟病學(xué)會”往返英國倫敦的商務(wù)艙機(jī)票費(fèi)用共計(jì)人民幣57,095元。期間，新華醫(yī)院心血管內(nèi)科，向中美施貴寶采購“福辛普利鈉片（蒙諾）”等6種藥品，合計(jì)價(jià)值人民幣772,536.25元。至案發(fā)，當(dāng)事人違法所得為人民幣772,536.25元。
基于此，上海市楊浦區(qū)市場監(jiān)督管理局（“楊浦局”）判定施貴寶的上述行為，違反了《中華人民共和國藥品管理法》（“《藥品管理法》”）第五十八條第二款的規(guī)定，對其處以沒收違法所得人民幣772,536.25元，再行罰款人民幣10萬元（“施貴寶案”）。
2017年12月2日，上海工商對泰凌醫(yī)藥信息咨詢（上海）有限公司（“泰凌醫(yī)藥”）作出了處罰決定。
在藥品推廣銷售過程中，泰凌醫(yī)藥通過在職醫(yī)藥代表向采購藥品醫(yī)院的相關(guān)科室及其相關(guān)人員給付利益以促進(jìn)藥品銷售數(shù)量。泰凌醫(yī)藥根據(jù)醫(yī)院采購藥品的數(shù)量核算費(fèi)用，該費(fèi)用以“會務(wù)費(fèi)”、“推廣費(fèi)”等名義出賬后由在職醫(yī)藥代表以會議贊助、科室聚餐、贈送禮品等形式給付至醫(yī)院相關(guān)科室及其相關(guān)人員。從2014年至案發(fā)，泰凌醫(yī)藥總計(jì)向醫(yī)院相關(guān)科室及其相關(guān)人員給付利益金額為人民幣58,958,614元，產(chǎn)生的藥品銷售收入為人民幣313,144,116.30元，實(shí)際違法所得為人民幣11,427,014.69元。
基于此，上海市工商行政管理局檢查總隊(duì)（“市局檢查總隊(duì)”）認(rèn)定其違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（“現(xiàn)行《反法》”，以區(qū)別于已于2017年11月4日頒布并將于2018年1月1日正式實(shí)施的新《反法》）第八條第一款，構(gòu)成了商業(yè)賄賂，對其處以沒收違法所得人民幣11,427,014元，罰款人民幣180,000元（“泰凌醫(yī)藥案”）。
對比上海工商局近期公開的上述兩起醫(yī)藥行業(yè)的商業(yè)賄賂案件，我們發(fā)現(xiàn)兩案都存在以會議贊助等形式將費(fèi)用支付給醫(yī)院相關(guān)科室及相關(guān)人員的情節(jié)，但在處理時(shí)，施貴寶案中楊浦局適用的是《藥品管理法》，而在泰凌醫(yī)藥案中市局檢查總隊(duì)適用的則是現(xiàn)行《反法》。
更值得討論的是，上述適用法律的不同，再加上食藥監(jiān)部門和工商行政部門對于“違法所得”存在不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（下文具體討論），是否最終導(dǎo)致了處罰口徑上的巨大差異。
在施貴寶案中，楊浦局認(rèn)定施貴寶違法所得為人民幣772,536.25元，對其處罰也是人民幣772,536.25萬元，處罰金額與被認(rèn)定違規(guī)的6種藥品的價(jià)值總額相等。而在泰凌醫(yī)藥案中，市局檢查總隊(duì)認(rèn)定泰凌醫(yī)藥的藥品銷售收入人民幣313,144,116.30元，實(shí)際違法所得人民幣11,427,014.69元，而最終沒收的違法所得則為人民幣11,427,014元，與實(shí)際違法所得的金額相同。
兩起處罰案件中的幾個(gè)基本法律問題
1.《藥品管理法》和《反法》：優(yōu)先適用哪個(gè)法律？
現(xiàn)行《反法》是規(guī)范市場競爭行為的基本法，《藥品管理法》則是特定的藥品行業(yè)和領(lǐng)域的基本法律。雖然兩部法律都由全國人大常委會制定，屬于同一位階上的法律，但就處理藥品流通領(lǐng)域的商業(yè)賄賂而言，我們認(rèn)為，《藥品管理法》相對于現(xiàn)行《反法》屬于特別法，按照《立法法》第九十二條的特別法優(yōu)先一般法原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《藥品管理法》。
一個(gè)很明顯的事實(shí)是，目前為止，工商行政部門在處理商業(yè)賄賂違法案件時(shí)，幾乎都約定俗成地直接適用《反法》第八條和第二十二條，可以說在很大程度上已經(jīng)形成了某種執(zhí)法的慣性思維，從而完全忽略了《藥品管理法》中居然還有這么一條也是規(guī)范商業(yè)賄賂行為的條款。
實(shí)踐中，也一直沒有人對此提出質(zhì)疑和討論，《藥品管理法》第八十九條基本淪為了一個(gè)“沉睡的條款”。［筆者注：經(jīng)我們最大努力的檢索，可查的唯一例外是“鎮(zhèn)工商潤分案字（2005）第007號行政處罰決定書”］
2、《藥品管理法》和《反法》：對商業(yè)賄賂如何規(guī)定？
現(xiàn)行《反法》第八條規(guī)定構(gòu)成商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件之一為“銷售或者購買商品”目的，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》也規(guī)定“以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢”為商業(yè)賄賂的其中一項(xiàng)構(gòu)成要件。
但據(jù)《藥品管理法》第五十九條的規(guī)定，藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其代理人和職工只要存在收受他人利益即構(gòu)成違法行為，并不要求存在“銷售或者購買商品”或“謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢”的商業(yè)目的。
因此，依據(jù)《藥品管理法》，商業(yè)賄賂行為更加容易被認(rèn)定。換言之，《藥品管理法》對于商業(yè)賄賂行為的處罰門檻更低，從而使其認(rèn)定的商業(yè)賄賂范圍也就更大。從這個(gè)意義來說，不管是出于執(zhí)法慣性還是有意忽視，工商行政部門之前一直沒有援引《藥品管理法》處罰商業(yè)賄賂案件，其實(shí)是抬高了自己的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。
3、食藥監(jiān)部門和工商行政部門：“違法所得”如何認(rèn)定？
《藥品管理法》第八十九條和現(xiàn)行《反法》第二十二條都將“沒收違法所得”作為對商業(yè)賄賂的處罰，但是食藥監(jiān)部門和工商行政部門對“違法所得”的認(rèn)定卻存在不同看法。
2007年2月8日國家食藥監(jiān)局在對江西省局的批復(fù)（國食藥監(jiān)法〔2007〕74號）中對“違法所得”做了解釋，認(rèn)為：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》中的‘違法所得’，是指‘實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營收入’。”
但在2008年11月21日國家工商行政管理總局發(fā)布的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外?！?/span>
上述規(guī)定已經(jīng)寫的很清楚，食藥監(jiān)部門將實(shí)施違法行為的“全部經(jīng)營收入認(rèn)定”為“違法所得”，而工商行政部門則認(rèn)為“全部收入扣除相應(yīng)的合理支出后的部分”才屬于為“違法所得”。兩個(gè)部門對于“違法所得”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全不一致。
4、食藥監(jiān)部門和工商行政部門：誰該適用《藥品管理法》？
上述關(guān)于食藥監(jiān)部門和工商行政部門就“違法所得”不同標(biāo)準(zhǔn)的討論，并不想把大家?guī)У揭粋€(gè)認(rèn)識誤區(qū)，即《藥品管理法》是食藥監(jiān)部門的事情，而《反法》是工商行政部門的事情。
換言之，《藥品管理法》顯然不是食藥監(jiān)部門一個(gè)部門的法律，它的法律適用主體可以包括食藥監(jiān)、工商（藥品廣告和不正當(dāng)競爭行為管理）、發(fā)改委（藥品價(jià)格管理）和衛(wèi)計(jì)委（臨床試驗(yàn)機(jī)構(gòu)管理）等。
其實(shí)，從法律解釋角度來說，我們認(rèn)為，國家食藥監(jiān)局在2007年對江西局就“違法所得”所做的答復(fù)，并不是對現(xiàn)行《藥品管理法》第八十九條作出立法解釋，這份答復(fù)僅僅是食藥監(jiān)部門在協(xié)調(diào)自己的執(zhí)法口徑，理論上對包括工商行政部門在內(nèi)的其他執(zhí)法部門并無直接效力。
因此，工商行政部門哪怕是援引《藥品管理法》第八十九條對商業(yè)賄賂行為實(shí)施處罰，也是可以忽略食藥監(jiān)部門的答復(fù)意見的。
當(dāng)然，施貴寶案處罰決定書中沒有披露太多的案件情節(jié)，讓我們無從判斷施貴寶通過公益捐贈模式操作（從處罰決定書證據(jù)四和五推斷）最終還是遭致處罰的內(nèi)在邏輯是什么，以及楊浦局是否采用了食藥監(jiān)部門的“違法所得”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。或許，這可能也是楊浦局適用《藥品管理法》而非《反法》對施貴寶施以處罰的一個(gè)原因。
兩起處罰案件釋放的監(jiān)管信號
2016年12月，平安夜央視曝光上海和湖南的醫(yī)藥代表事件，點(diǎn)燃了后續(xù)政府監(jiān)管部門對醫(yī)藥流通領(lǐng)域醫(yī)藥代表制度開展大整頓的導(dǎo)火索。時(shí)隔一年左右，上海市場監(jiān)管部門再次放大招，接連在官網(wǎng)發(fā)布兩起頗具影響力的商業(yè)賄賂案件的處罰結(jié)果，再一次釋放了監(jiān)管部門在醫(yī)藥流通領(lǐng)域嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂等違規(guī)行為的明顯信號。
這兩起案件，其實(shí)并非是執(zhí)法部門即將開展相關(guān)整頓工作的起因，而恰恰是一段時(shí)間以來嚴(yán)格監(jiān)管下的必然結(jié)果。
從市場監(jiān)管部門傳遞出來的信息，以及近段時(shí)間以來客觀呈現(xiàn)的整體執(zhí)法態(tài)勢，無疑都體現(xiàn)出了執(zhí)法部門對商業(yè)賄賂等違規(guī)案件在監(jiān)管上日益嚴(yán)格的趨勢。在這點(diǎn)上業(yè)內(nèi)企業(yè)不可抱有任何僥幸心理，無論是對法律法規(guī)和政策的解讀，還是內(nèi)部合規(guī)制度建設(shè)和業(yè)務(wù)路徑合規(guī)尺度的掌握上，我們都建議企業(yè)從嚴(yán)要求和把握。
最后，還是輕松一點(diǎn)吧，做一個(gè)關(guān)于“三局合一”的無厘頭聯(lián)想。在上海，區(qū)縣層面已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了工商、食藥監(jiān)和質(zhì)監(jiān)的“三局合一”，但市局層面尚未整合。這次市局檢查總隊(duì)仍然適用《反法》處罰泰凌醫(yī)藥案，而楊浦局則是援引《藥品管理法》處罰施貴寶案，不知道跟“三局合一”是否有些關(guān)聯(lián)？事件中那些有趣的偶然，誰說得清楚呢。。。
信息來源：醫(yī)藥云端工作室
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