關(guān)于藥采保證金，期待一場公開的法律辯論
日期：2016/1/11
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷市場的事實(shí)不平等。
作者：中國政法大學(xué)衛(wèi)生法研究中心 李培磊
來源：本文首發(fā)健康報·藥點(diǎn)（jkb-yd）。轉(zhuǎn)載此文章須經(jīng)同意，并請附上出處及本頁鏈接。
2015年10月，江蘇省人民醫(yī)院向所有藥品供應(yīng)商發(fā)通知，要求每家藥企繳付一筆“藥品供應(yīng)履約保證金”，當(dāng)時并未引起太多注意。但在2015年最后一周，一些藥企被通知停藥了，其中以跨國知名藥企為多，一時間“保證金”成為2016年醫(yī)藥行業(yè)的第一個關(guān)鍵詞。
此事一出，很快又有人翻出舊事，2015年11月福建省衛(wèi)生計生委和財政廳出臺的《福建省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中采購保證金管理辦法》，數(shù)額之大令企業(yè)乍舌。
最近，朋友圈里瘋傳快播庭審內(nèi)容的同時，多少起到了普法的效果。希望保證金的事件在醫(yī)藥行業(yè)內(nèi)也能展開討論，筆者暫且拋磚引玉。
履約保證金是合同履行的一種擔(dān)保措施，繳納方在合同履行過程中出現(xiàn)違約行為時，收取方有權(quán)從中獲得救濟(jì)。
在藥品采購中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或招標(biāo)采購機(jī)構(gòu)向藥企收取履約保證金，并不是2015年的新發(fā)明。據(jù)新聞報道，2015年5月，陜西招標(biāo)平臺發(fā)布通告，退還2010年藥品集中采購履約保證金。無獨(dú)有偶，海南省也是在2014年底才開始清退2009年藥品集中招標(biāo)采購項目的履約保證金。2015年4月9日，國家工商總局還曾舉辦了案例分析會，對河北、湖北兩個案例進(jìn)行研討，主題是醫(yī)院收取質(zhì)量保證金、履約保證金等是否構(gòu)成商業(yè)賄賂。會議認(rèn)為，醫(yī)院收取醫(yī)藥公司、醫(yī)藥配送公司合理的質(zhì)保金、履約保證金等是合理和正當(dāng)?shù)?，并且?dān)保內(nèi)容、相關(guān)責(zé)任、保證金數(shù)額以及產(chǎn)生的孳息可以由雙方約定。但違背商業(yè)慣例的高額質(zhì)保金、履約保證金，其孳息的巨大利益將引誘雙方不正當(dāng)進(jìn)行交易，涉嫌以高額質(zhì)保金、履約保證金為名行商業(yè)賄賂之實(shí)。
可以看出，在既往的履約保證金事件中，引起爭議的主要是退還問題、是否構(gòu)成商業(yè)賄賂等問題。但這一次引起激烈反應(yīng)的，主要是藥企擔(dān)心這種個別的契約行為普遍化。這種擔(dān)心確有必要，因為履約保證金并非沒有法律依據(jù)，而且在市場上居于強(qiáng)勢地位的醫(yī)院也有理由推行。
《擔(dān)保法》沒有直接規(guī)定履約保證金，只規(guī)定了合同的五種擔(dān)保形式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。但在實(shí)踐中，履約保證金有多種形式，例如，根據(jù)最新修訂的《政府采購法實(shí)施條例》，“供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交（履約保證金）”。這里就涉及到了質(zhì)押（如匯票）、保證（如保函）等多種形式的履約保證金。
藥品集中采購是否屬于政府采購存在爭議，但可以確定的是兩者在許多方面，尤其是在采購資金方面存在顯著差異，因此不能等同?！墩少彿▽?shí)施條例》不能直接適用。但《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例的效力是沒有疑問的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》有以下規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！?“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求提交。履約保證金不得超過中標(biāo)合同金額的10%?！?/span>
但是，收取保證金有法律依據(jù)，但這并不意味著當(dāng)前爭議事件中的做法都合法適當(dāng)。筆者在分析了江蘇省人民醫(yī)院和福建省衛(wèi)生計生委的相關(guān)文件后，認(rèn)為各有一些地方需要商榷。
醫(yī)院做法是否涉嫌變更合同實(shí)質(zhì)性條款
首先來看江蘇省人民醫(yī)院的行為，從網(wǎng)上泄露的《藥品規(guī)范供應(yīng)銷售履約保證協(xié)議》來看，這一協(xié)議既不出現(xiàn)在招標(biāo)采購文件中，也不出現(xiàn)在藥品購銷合同中，是一份獨(dú)立的協(xié)議。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”
《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條第一款有如下規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
這里的關(guān)鍵問題在于，上述協(xié)議是否屬于“背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
在合同理念下，招投標(biāo)過程可以歸類為：招標(biāo)是要約邀請，投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾?！逗贤ā返谌畻l規(guī)定：“承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。實(shí)質(zhì)性變更要約的情形包括：有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方法、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更。”
醫(yī)院在接受投標(biāo)（承諾）之后提出履約保證金，屬于對違約責(zé)任和解決爭議方法的實(shí)質(zhì)性變更，影響了招投標(biāo)的效力。雖然目前尚沒有履行保證金協(xié)議無效的司法判例，但可以認(rèn)為醫(yī)院行為涉嫌違反了法規(guī)的禁止性規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/span>
再來看《福建省醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中采購保證金管理辦法》，這一辦法的性質(zhì)是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，制定主體是福建省衛(wèi)計委和福建省財政廳，辦法規(guī)定的保證金收取和管理主體是藥品集中采購中心。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)方收取履約保證金是一種正常的契約行為。但是，由政府部門出臺行政規(guī)范性文件設(shè)定履約保證金作為招投標(biāo)條件，相當(dāng)于給所有藥企增加了普遍性義務(wù)，在立法權(quán)限上卻大有疑問。2015年修訂的《立法法》規(guī)定：“沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”。這一對部門規(guī)章的限制同樣適用于效力低于規(guī)章的規(guī)范性文件。
此外，福建省辦法在一些細(xì)節(jié)上也有越權(quán)問題。例如，規(guī)定入圍企業(yè)存在如下嚴(yán)重違約行為之一的，……藥品集中采購管理機(jī)構(gòu)自取消之日起兩年內(nèi)不得接受其任何產(chǎn)品集中采購申請，全?。▍^(qū)、市）醫(yī)療機(jī)構(gòu)兩年內(nèi)不得以任何形式采購其產(chǎn)品。這兩項處置已經(jīng)不僅僅是違約責(zé)任，而是具有了行政處罰的特征。行政規(guī)范性文件進(jìn)行此類設(shè)定同樣逾越立法權(quán)限。
我國的醫(yī)藥市場屬于買方市場，醫(yī)院居于強(qiáng)勢地位。但這并不意味著強(qiáng)勢一方可以任意擺布合同。對于履約保證金協(xié)議條款來講，應(yīng)遵循以下規(guī)則：
第一，時限規(guī)則。對于一般合同來說，各個條款都可以在合同簽訂前的任意時間提出，但鑒于招投標(biāo)的特殊性，此類具有實(shí)質(zhì)意義的條款應(yīng)該在招標(biāo)文件中提出，否則會嚴(yán)重?fù)p害招投標(biāo)的效力。
第二，內(nèi)容規(guī)則。提出履約保證金的要求應(yīng)該出現(xiàn)在招標(biāo)文件中，但并不一定十分細(xì)致，諸如具體的收取比例、孳息歸屬、退還時間等問題則是可以在簽訂合同是進(jìn)一步協(xié)商的。
第三，避免負(fù)擔(dān)和公平規(guī)則。擔(dān)保畢竟不同于主合同，其本身不應(yīng)成為目的。只要有保證效力，應(yīng)當(dāng)盡量避免給締約主體增加額外負(fù)擔(dān)，尤其是給一方增加不公平的負(fù)擔(dān)。在《政府采購法實(shí)施條例》中，就規(guī)定了非現(xiàn)金形式的履約保證。在工程招標(biāo)領(lǐng)域，則是通過反擔(dān)保來平衡雙方負(fù)擔(dān)?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定：“……招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！?/span>
除此之外，如果正式簽訂了包含履約保證金的合同，并且有現(xiàn)金形式的履約保證，在合同中就應(yīng)該專門規(guī)定保證金的管理辦法，以避免保證金和主合同價款的混同，讓其中一方謀取不正當(dāng)利益。
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷市場的事實(shí)不平等。藥品購銷市場的不平等是由多重因素造成的客觀事實(shí)，為應(yīng)對這種情形，作為相對弱勢方的藥企除了在明顯侵權(quán)時進(jìn)行維權(quán)外，主要的策略應(yīng)該是通過聯(lián)合來提高談判能力。而對于承當(dāng)監(jiān)管職責(zé)的政府來說，則應(yīng)該用法治的手段盡力維護(hù)市場的公平秩序，綜合考慮各方的利益。
信息來源：藥點(diǎn)
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